Justiça e Lei: O Risco da Intuição no Direito das Virtudes

A modernidade, em sua busca por uma justiça imune às falhas do arbítrio humano, oscila entre dois abismos. De um lado, a ilusão de um formalismo legal tão rígido que promete infalibilidade, mas que, na prática, pode se tornar um biombo para a manipulação e a predeterminação. De outro, o perigo de uma subjetividade desmedida que, sob o manto de uma “percepção” iluminada, corre o risco de dissolver a lei na areia movediça da intuição particular. É neste dilema que se insere a instigante provocação do professor Cláudio Michelon, que, em sua “teoria do direito das virtudes”, busca no discernimento do jurista o antídoto para os males do ativismo judicial, mas que, paradoxalmente, pode abrir as portas para um tipo de arbítrio ainda mais difícil de fiscalizar e justificar.

Michelon, com sua vasta trajetória acadêmica entre a Universidade Federal do Rio Grande do Sul e a Universidade de Edimburgo, identificou com acuidade uma falha crucial na “teoria standard da argumentação jurídica”. Ele demonstra que a pretensa separação radical entre a “descoberta” e a “justificação” de uma decisão não apenas é artificial, como se revela “not fit for purpose” – inadequada ao seu fim. Se a aplicação da lei se resume a um exercício puramente mecânico de encaixe de fatos em normas, desconsiderando o contexto e a materialidade da questão, o sistema torna-se vulnerável à manipulação. A abstração burocrática, descolada da realidade concreta, pode, de fato, gerar um Judiciário que atua como agente político, e não como guardião da ordem justa.

Para contornar essa insuficiência, Michelon propõe que a “teoria do direito das virtudes” ofereça critérios normativos, ancorados na capacidade de “perceber propriedades normativas” e a “saliência jurídica”. Ele distingue essa abordagem de uma “ética das virtudes” genérica, buscando uma aplicação específica para o direito. A ideia é que um julgador “virtuoso” seria capaz de discernir o que realmente importa no caso, evitando formalismos vazios e respondendo à substância da questão. Contudo, é aqui que se ergue a preocupação mais forte, legítima e inadiável: sem parâmetros objetivos e intersubjetivamente verificáveis para essa “percepção da saliência jurídica”, como evitar que ela se torne um eufemismo para a intuição pessoal ou o viés implícito do julgador? A promessa de mitigar a subjetividade corre o risco de simplesmente realocá-la para um domínio menos escrutinável, substituindo a aplicação arbitrária de regras por uma aplicação igualmente arbitrária de intuições ditas “virtuosas”.

A Igreja, em sua Doutrina Social, sempre defendeu uma ordem legal que garanta a justiça e a segurança jurídica. Pio XII, ao diferenciar “povo” de “massa”, advertiu contra a dissolução da ordem em subjetivismos ou no capricho de poder. A lei, para ser justa, deve ser inteligível, estável e aplicada com imparcialidade, protegendo a todos da imprevisibilidade. São Tomás de Aquino, embora valorizasse a prudentia como a “reta razão do agir”, entendia-a não como uma intuição mística ou um mero sentimento, mas como um hábito intelectual e moral que, aplicando princípios universais, discerne o bem concreto em cada situação. A prudentia não cria a verdade ou a justiça, mas as encontra e as aplica. O discernimento do julgador, portanto, não pode operar num vácuo, mas deve ser balizado por uma lei positivada que encarna a lei natural e por uma justificação transparente que possa ser verificada por outros.

A questão, portanto, não é se a virtude tem lugar no direito – ela é indispensável para um julgador honesto e íntegro –, mas como essa virtude se manifesta de forma a servir à veracidade da decisão e à sua justificação pública. Se a “percepção da saliência jurídica” não pode ser traduzida em argumentos explícitos, em critérios ensináveis e replicáveis, corre-se o risco de cair na arbitrariedade que se pretendia combater. A legitimidade de uma sentença, em uma sociedade que busca uma paz social duradoura, reside não apenas no que o julgador “percebe”, mas no que ele pode articular e demonstrar racionalmente a todos, sob o escrutínio da comunidade jurídica e do povo. O pluralismo no direito privado, reconhecido por Michelon ao admitir “outras razões” (públicas, políticas) para os remédios jurídicos, exige ainda mais que a virtude não seja um refúgio para a opacidade, mas um farol que ilumina o caminho da decisão justa.

O mérito de Michelon está em apontar a insuficiência de uma razão jurídica fria, incapaz de perceber a dimensão humana e normativa que permeia cada caso. No entanto, a solução não reside em um voo cego para a intuição, por mais “virtuosa” que se apresente. O direito, como a navegação em mares agitados, exige tanto a sensibilidade do capitão para as correntes ocultas quanto a precisão dos instrumentos e o mapa claro. Sem as balizas da lei positiva, sem a capacidade de justificar publicamente as decisões com argumentos acessíveis, o “juízo reto” do magistrado corre o risco de se perder na névoa da subjetividade. A verdadeira magnanimidade de um sistema jurídico está em buscar a justiça com clareza, ancorando a virtude do julgador na transparência da razão e na firmeza da lei.

Fonte original: Estado da Arte